Nydia Mabel Acosta había sido despedida por su condición de activista sindical y miembro fundadora del Sindicato de la Salud. Su actividad gremial era conocida por la empresa a raíz de una solicitada publicada en el diario Página/12, en la que se convocaba a todos los trabajadores de la salud a constituir el Sindicato de la Salud, y su condición de miembro organizadora había sido notificada en forma fehaciente a la empresa.

Como consecuencia del despido, la Justicia del Trabajo, tanto en primera como en segunda instancia, ordenó cautelarmente la reinstalación de la actora en su lugar de trabajo, y recientemente la CNAT dictó sentencia sobre el fondo de la cuestión. Por ende, la justicia ha garantizado la continuidad de Acosta en su puesto de trabajo y, específicamente, ha posibilitado que ella y el Sindicato de la Salud sigan desarrollando su acción sindical en el Sanatorio Mitre (Galeno Argentina S.A.).

Esta sentencia se inscribe dentro de una gran cantidad de fallos que han ordenado la reinstalación en el lugar de trabajo a activistas sindicales por aplicación de la ley antidiscriminatoria 23.592 y los convenios internacionales de la OIT (87 y 98), algunos de los cuales se encuentran a consideración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En tal sentido, la Sala VIII, específicamente el voto de Vazquez, al que adhiere Catardo, vuelve a insistir en “que la tutela contra actos discriminación gremial no alcanza únicamente a los trabajadores tutelados por la ley 23551 como representantes orgánicos de asociaciones con personería gremial. Omite la apelante la doctrina de la Corte Federal emitida en el precedente “Rossi” (Fallos 332:2715) y, particularmente, lo reglado por el artículo 1º de la Ley 23592, que sanciona con la invalidez a los actos de segregación cuya causa fin concia discriminaciones negativas basadas en motivos gremiales. Por lo tanto, lo razonado al apelar, atingente a que lo decidido en origen entrañaría una indebida arrogación de facultades legislativas por parte de la jurisdicción no tiene fundamento válido (véase sentencia de esta Sala en autos “Cáceres Orlando c/ Hipódromo de Buenos Aires s/ juicio sumarísimo”, SD nº 34673 del 30.11.07.)”

“Es errado también sostener que un trabajador o trabajadora carezca de protección contra discriminaciones sindicales por haber participado en la creación de una asociación sindical que a la fecha del despido no había alcanzado inscripción registral. Es intrascendente determinar en que fecha nació a la vida jurídica la asociación que la actora contribuyó a conformar pues el plexo normativo antidiscriminatorio resguarda a la persona, para que esta no sea excluida por el mero hecho de ejercer, en el ámbito laboral, la garantía constitucional de libertad sindical, tanto en sus facetas individuales como colectivas como positivas o negativas (Art. 14 bis CN y Convenio 87 OIT de rango constitucional)”, sostiene en otros de los párrafos.

Tambien expresa que “la libertad de contratar, garantía que agita la accionada para controvertir lo decidido, como todo derecho subjetivo no es un derecho absoluto y por lo tanto debe ejercerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (Art.14 CN) Entre tales límites se encuentran el de no afectar la garantía de libertad sindical”.

En ese orden de ideas la sentencia de primera instancia, confirmada por la CNAT, dispuso la reinstalación de la actora fundamentando en extenso la vigencia de los derechos sociales contenidos en el art. 14 bis desde el texto de 1957, al tiempo que consagró como cuestión federal proveer al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, reconociendo así el principio de progresividad con raigambre constitucional (cfe. Art. 75 inc. 19 CN).

Al respecto el Juez sostuvo que “el reconocimiento con jerarquía constitucional y la incorporación de los tratados, convenios y declaraciones de derechos humanos incluidos en el segundo párrafo del inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional representaron un notable progreso en la defensa de la libertad y los derechos fundamentales del hombre.” Y agrega: “Se asiste pues a la universalización de los derechos humanos. Esa es la línea en la que se inscribió nuestro país desde la reforma constitucional de 1994, siendo que el primer párrafo del inc. 22 del art. 75 cambió el orden jerárquico de las normas anteponiendo los Tratados a las leyes de la Nación y con jerarquía constitucional.”

“La incorporación de tales tratados internacionales importó la adopción de principios propios aplicables a los mismos, como los de incorporación al bloque de constitucionalidad; de progresividad; de primacía de la norma mas favorable, de buena fe; de incorporación integral y tutela internacional; de obligatoriedad de las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (reconocida por nuestro máximo Tribunal, CSJN, caso Ekmedjian c/ Sofovich, del 7/7/92), el que también reconoció la competencia de la C.I.D.H. para como conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, CSJN, caso “Giroldi s/recurso de casación del 7/4/95, como la obligatoriedad de adoptar la jurisprudencia de la C.I.D.H. (CSJN, SD. Nº 2312/95, 09.05.1995) ; de rigidez; de operatividad inmediata y de carácter dinámico”, amplia

Dicho decisorio reafirma asimismo que cuando el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional refiere a las condiciones de su vigencia de los diversos tratados internacionales, “significa que se interpreten y se apliquen tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (CSJN, “Simon y otros” del 14/06/05) considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los Tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”

En lo que respecta a la jurisdicción nacional, la sentencia de primera instancia hace suyo el criterio establecido por la CIDH por el que “el Poder judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican a casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” y asimismo determina que “En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado Internacional, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, (CDIH Serie C Nº 154, caso “Almonacid, del 26 de septiembre de 2006, paragraf. 124) (C.S.J.N., 13/07/2007, m 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros”).

Finalmente, el juez consideró que “ha quedado debidamente acreditado, a la luz de la sana crítica, la actividad sindical desplegada por la actora, constitutiva del ejercicio derivado de la libertad sindical, consistente en el derecho sindical de los trabajadores de constituir libremente y sin necesidad de autorización previa asociaciones sindicales (art. 4 inc. a LAS) como reunirse y desarrollar actividades sindicales (art. 4 inc. c LAS), como que también comunicó esa actividad sindical a su empleador efectuando en los términos precedentemente indicados peticiones que importan también el ejercicio de libertad sindical (art. 4 inc. d L.A.S.), y, “su empleadora conocía esa actividad sindical, desde el momento que respondió la comunicación de la actora... por la cual indicaba que “la supuesta condición de “convocante”a una asamblea eventualmente constitutiva de un hipotético nuevo sindicato no implicaba la atribución a su favor de derechos u obligaciones que son propios de los fueros y garantías sindicales previstos en la legislación vigente” al tiempo que desconocía con qué sentido la actora cursó la misiva aludida y rechazaba desde ya cualquier interpretación personal diferente a la antedicha que la actora pretenda esgrimir en adelante” … “De ese texto, sin hesitación alguna se deriva que cuando la demandada en la misma fecha decide despedir a la actora sin causa...no solamente conocía la comunicación de la actora, que además había adquirido estado publico por la publicación del día anterior en el Diario Página 12, sino que la respuesta a esa comunicación que diera la empleadora fue el antecedente para que inmediatamente y en la misma fecha decretara el disctracto de la actora, el que si bien lo dispone bajo apariencia de no tener causa, fue, por los términos de los antecedentes y por su inmediatez, una consecuencia directamente derivada de aquella comunicación y de aquella actuación sindical de la actora, pretendiendo anticiparse así a cualquier tutela que la trabajadora pudiere invocar en los sucesivo, lo que quedó palmariamente de manifiesto cuando la demandada pretende dejar aclarado que la accionante carecía de derecho u obligaciones propios de los fueros y garantías sindicales”

Este tipo de medidas judiciales se orientan en el mismo sentido que las observaciones que cada año efectúa la Comisión de Expertos de la OIT a la ley sindical vigente por su incompatibilidad con el convenio 87, que cuestiona el “monopolio” de los sindicatos con personería gremial, y que fueron ratificadas por la Corte Suprema en los fallo “ATE” y “ROSSI”, este último citado en la sentencia de segunda instancia.

La reinstalación de Nydia Mabel Acosta confirma la estabilidad en el empleo y el derecho a no ser discriminado por el ejercicio de la libertad sindical. El estado actual de la jurisprudencia, que es fiel reflejo de la normativa vigente en materia de no discriminación, ha establecido sin posibilidad de atenuación alguna que se encuentran tutelados contra el obrar antisindical del patrono todos los trabajadores en ejercicio de libertad sindical, operando en consecuencia el derecho a la reinstalación en caso de despido, en este caso, de una representante de una entidad recién fundada que no tiene ni la simple inscripción gremial y la discriminación se produce como consecuencia del derecho a “constituir sindicatos y por ello constituye un valioso aporte no solo en plano teórico, sino que principalmente pone freno al autoritarismo patronal de “sacarse del medio” a los trabajadores que luchan y/o son opositores a las actuales direcciones sindicales y permite a los trabajadores salir fortalecidos y así renovar sus voluntades constitutivas en la acción, elegir libremente su pertenencia y que compañeros los representen para defender sus intereses como trabajadores de la salud.